Concorsi pubblici: l’esclusione della candidata in gravidanza

Pubblicato il: 25/01/2022

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8578/2021 del 24 dicembre 2021, è ritornato sul tema dell’esclusione della candidata in gravidanza da un concorso pubblico, sottolineandone l’illegittimità sulla scorta del richiamo di vari dati normativi nonché di alcuni precedenti giurisprudenziali.

Il caso giunto all’attenzione dei Giudici di Palazzo Spada, in particolare, riguardava l’esclusione di un soggetto di sesso femminile alla procedura di reclutamento dei candidati “idonei non vincitori” dei concorsi per allievi finanzieri indetti negli anni 2010-2011 e 2012.
Essendo tale esclusione connessa allo stato di gravidanza della donna, quest’ultima aveva impugnato il provvedimento di esclusione unitamente alla determinazione di approvazione della graduatoria finale, alla determinazione della Commissione per la verifica del mantenimento dei requisiti psicofisici nonché al bano nella parte in cui disponeva che “le ricorrenti che…risultano positive al test di gravidanza…sono escluse dalla procedura…laddove lo stato di temporaneo impedimento sussista ancora alla data del 31 agosto 2016”.
Il TAR aveva dunque accolto il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione nonché la norma del bando citata riconoscendo un’illegittima disparità di trattamento.
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze aveva dunque proposto appello avverso tale sentenza, evidenziando – per quanto qui di rilievo – il fatto che la gravidanza non può costituire un impedimento fisiologico all’espletamento dell’intera procedura, come emerge dal D.M. 155/2000 che prevede che l’accertamento nei riguardi dei candidati debba essere effettuato entro il termine stabilito dal bando di concorso in relazione ai tempi necessari per la definizione della graduatoria.
Nel ritenere infondata tale censura, il Consiglio di Stato ha ribaito alcuni importanti principi, già condivisi da larga giurisprudenza amministrativa.

Segnatamente, il Collegio ha evidenziato, in premessa, che la tutela della situazione soggettiva di una candidata in stato di gravidanza non può ragionevolmente costituire e determinare un detrimento per la posizione giuridica soggettiva degli altri candidati e per l’interesse della PA a una celere definizione della procedura, nell’ottica del buon andamento ex art. 97 Cost.
Tale circostanza, tuttavia, “non è idonea a giustificare il sacrificio definitivo della prima mediante l’esclusione dal concorso, ma impone il giusto bilanciamento dei contrapposti interessi, in quanto espressione di diritti aventi pari dignità costituzionale”.

L’esclusione definitiva di una candidata in stato di gravidanza alla procedura concorsuale, infatti, contrasta con il quadro normativo nazionale e sovranazionale. A tale proposito, infatti, il Consiglio di Stato richiama varie norme:

  • l’art. 11 della Convenzione ONU del 1979 sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna, ratificata e resa esecutiva dall’Italia con la L. n. 132/1985, secondo cui gli stati parte si impegnano a prendere ogni misura necessaria a prevenire nel campo dell’impiego “la discriminazione nei confronti delle donne a causa del loro matrimonio o della loro maternità e garantire il loro diritto effettivo al lavoro”;
  • l’art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, per cui “la parità fra uomini e donne deve essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione”;
  • l’art. 157 TFUE sulla parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e impiego;
  • l’art. 2 della Direttiva CE n. 54 del 2006, per cui deve considerarsi discriminatorio “qualsiasi trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternità”;
  • l’art. 3 Cost., che impone il principio di uguaglianza sostanziale;
  • l’art. 4 Cost., che riconosce a tutti i cittadini pari diritto al lavoro;l’art. 51 Cost., che assicura a tutti i cittadini, di sesso maschile e femminile, il diritto di accedere ai pubblici uffici in condizioni di eguaglianza;
  • l’art. 31 Cost., che qualifica compito della Repubblica l’agevolazione della formazione della famiglia e la protezione della maternità;
  • l’art. 37 Cost., che impone la fissazione di condizioni di lavoro per la donna compatibili con l’adempimento della sua funzione familiare;
  • l’art. 1 Codice delle pari opportunità.

Tanto richiamato, il Consiglio di Stato ha evidenziato come il quadro normativo sia univoco nell’"escludere che lo stato di gravidanza possa rappresentare un ostacolo nell’accesso al lavoro o fonte di discriminazione nell’ambito lavorativo".
Per tale ragione deve concludersi l’esclusione definitiva dalla procedura concorsuale di una candidata in ragione del suo stato di gravidanza è del tutto illegittima in quanto violativa dell’uguaglianza sostanziale tra i candidati.
Nel caso di specie, pertanto, l’accertamento dell’idoneità fisica della candidata incinta doveva essere semplicemente rinviato in ragione dell’impedimento temporaneo in cui versava la stessa.


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Responsabilità degli enti: ampliato il catalogo dei “reati presupposto”

Pubblicato il: 25/01/2022

È noto che, affinchè sorga la responsabilità da reato degli enti, è necessario il rispetto non solo del requisito c.d. teleologico (che richiede che il fatto sia compiuto nell’interesse o a vantaggio dell’ente) ma anche di un requisito oggettivo. Quest’ultimo, in particolare, consiste nella circostanza che la condotta posta in essere dal soggetto, apicale o sottoposto, appartenente all’ente sia sussumibile in una fattispecie di reato tra quelle indicate nel c.d. catalogo dei reati presupposto.

Quest’ultimo, contenuto nel D. lgs. 231/2001 agli artt. 24 ss., si sta progressivamente allargando al fine di disincentivare e punire adeguatamente i diffusi fenomeni di criminalità d’impresa. Già nel 2019, infatti, era stato inserito nel catalogo il reato di dichiarazione fraudolenta mediante l’utilizzo di fatture per operazioni inesistenti.
Con il D. Lgs. 184/2021 si è poi inserito nel corpo del D. Lgs. 231/2001 l’articolo 25 octies. 1, rubricato “Delitti in materia di strumenti di pagamento diversi dai contanti”.
Le novità legislative così introdotte – recante l’“attuazione della direttiva (UE) 2019/713 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, relativa alla lotta contro le frodi e le falsificazioni di mezzi di pagamento diversi dai contanti e che sostituisce la decisione quadro 2001/413/GAI del Consiglio” – sono entrate in vigore il 14 dicembre 2021.

Innanzitutto, il legislatore della Novella ha fornito una nozione di “strumento di pagamento diverso dai contanti”, definendolo come dispositivo, oggetto o record protetto immateriale o materiale (o una loro combinazione), diverso dalla moneta a corso legale, che, da solo o unitamente a una procedura o a una serie di procedure, permette al titolare o all'utente di trasferire denaro o valore monetario, anche attraverso mezzi di scambio digitali.

Tanto chiarito, pare utile elencare schematicamente i nuovi reati che sono stati inseriti nel catalogo:

  1. indebito utilizzo e falsificazione di carte di credito e di pagamento ex art. 493 ter c.p., che ricorre quando taluno, al fine di trarne profitto per sé o per altri, indebitamente utilizzi, non essendone titolare, carte di credito o di pagamento, ovvero qualsiasi altro documento analogo che abiliti al prelievo di denaro contante o all'acquisto di beni o alla prestazione di servizi. Tale reato ricorre inoltre nel caso in cui taluno, al medesimo fine, falsifichi o alteri carte di credito/di pagamento o qualsiasi altro documento analogo che abiliti al prelievo di denaro contante o all'acquisto di beni o alla prestazione di servizi, ovvero possieda, ceda o acquisisca tali carte o documenti di provenienza illecita o comunque falsificati o alterati, nonché ordini di pagamento prodotti con essi;
  2. detenzione e diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a commettere reati riguardanti strumenti di pagamento diversi dai contanti ex art. 493 quater c.p., reato introdotto dalla recente riforma nel Codice Penale e punito con la reclusione sino ai due anni e la multa fino ai 1.000,00 euro. Esso, segnatamente, è integrato nel caso in cui taluno – al farne uso o di consentire l’uso illecito altrui – produca, importi, esporti, venda, trasporti, distribuisca, metta a disposizione o in qualsiasi modo procuri a sé o a altri apparecchiature, dispositivi o programmi informatici che, per caratteristiche tecnico-costruttive, sono costruiti principalmente per commettere reati riguardanti strumenti di pagamento diversi dai contanti o sono adattati a tale scopo;
  3. frode informatica aggravate dalla realizzazione di un trasferimento di denaro, di valore monetario o di valuta virtuale ex art. 640 ter c.p., che ricorre quando un simile trasferimento, produttivo di profitto per l’agente o per altri dannoso per un altro soggetto (anche privato), si realizzi a seguito di un’alterazione, in qualsiasi modo prodotta, del funzionamento di un sistema informatico o telematico.

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Cure domiciliari anti-Covid: la natura della Circolare Ministeriale su “Tachipirina e vigile attesa”

Pubblicato il: 25/01/2022

Il neoeletto presidente del Consiglio di Stato, Franco Frattini, con decreto emesso in data 19 gennaio 2022, si è pronunciato sul tema della natura della Circolare Ministeriale contenente le linee guida per la gestione domiciliare dei pazienti con infezione da Sars -Cov-2, optando nello specifico per la natura non vincolante delle stesse.

Per tentare di comprendere tale decisione, emessa in sede cautelare, è necessario premettere che la Terza Sezione del Tar Lazio aveva annullato tale Circolare, ritenendola violativa del diritto dei Medici di Medicina Generale di effettuare liberamente, nell'esercizio della loro attività professionale e secondo le regole scientifiche e deontologiche, le proprie scelte terapeutiche. Tale decisione, in particolare, valorizzava la natura vincolante della Circolare, desumendola dalla raccomandazione ai medici di base di consigliare l'assunzione di farmaci antinfiammatori e paracetamolo e si restare in “vigile attesa” durante la fase iniziale dell'infezione da Covid.

Avverso tale sentenza veniva dunque proposto appello unitamente ad un’istanza di misure cautelari monocratiche: in accoglimento di tale istanza, allora, il Consiglio di Stato ha sospeso l’esecutività della sentenza del Tar, ritenendo

  • che la natura vincolante della Circolare rilevata dal TAR non sussiste e, comunque, non era stata puntualmente motivata dal Giudice Amministrativo di primo grado;
  • che la Circolare in oggetto ha invece natura non vincolante in quanto contiene mere “raccomandazioni” e non invece vere e proprie “prescrizioni” in quanto il contenuto è rappresentato dalla semplice indicazione di comportamenti terapeutici che secondo la vasta letteratura scientifica (allegata nella bibliografia della stessa circolare ministeriale) sembrano rappresentare le “migliori pratiche”;
  • che non emerge alcun vincolo circa l’esercizio del diritto-dovere del Medico di Medicina Generale di scegliere in scienza e coscienza la terapia migliore, laddove i dati contenuti nella circolare sono semmai parametri di riferimento circa le esperienze in atto.

Sulla scorta di tali considerazioni, pertanto, il Consiglio di Stato ha rilevato che la sospensione della circolare determinerebbe al più il venir meno di un documento riassuntivo delle migliori pratiche individuate che i medici “ben potranno, nello spirito costruttivo della circolazione e diffusione delle informazioni scientifico-mediche, considerare come raccomandabili, salvo scelte che motivatamente, appunto in scienza e coscienza, vogliano effettuare, sotto la propria responsabilità (come è la regola), in casi in cui la raccomandazione non sia ritenuta la via ottimale per la cura del paziente”.


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Posso chiedere il risarcimento se lo sciacquone del vicino mi disturba?

Pubblicato il: 24/01/2022

L’insorgere di liti tra condomini è accadimento frequente e capita spesso anche che tali diatribe finiscano in Tribunale. All’ordine del giorno, infatti, sono le cause che giungono innanzi al Giudice affinchè questo si pronunci sul corretto utilizzo dei parcheggi, sulle delibere condominiali, sul riscaldamento autonomo, sul lastrico solare o, ancora, sul pagamento delle spese condominiali.
Singolare, tuttavia, è la questione di recente giunta al vaglio della Corte di Cassazione, la cui Sesta Sezione si è dovuta pronunciare circa i danni provocati da uno sciacquone troppo rumoroso.

La vicenda, in particolare, vedeva protagonista una coppia di coniugi di La Spezia, che aveva adito il Giudice chiedendo il risarcimento del pregiudizio occorsogli a causa dei fastidiosi ed intollerabili rumori provenienti allo scarico del wc dei vicini di casa, quattro fratelli che nel 2003 avevano realizzato dei nuovi servizi igienici. Il bagno dell’appartamento di questi ultimi, infatti, era adiacente all’appartamento dei danneggiati e il relativo scarico era stato murato all’interno della parete divisoria, la quale era tutt’altro che spessa, con l'effetto che i coniugi venivano disturbati in occasione di ogni singolo utilizzo del bagno, soprattutto nelle ore notturne.
Oltre al risarcimento del danno, infatti, questi avevano chiesto anche la cessazione del disturbo e, tuttavia, la domanda era stata rigettata dal Tribunale di La Spezia.

Avverso tale sentenza i coniugi avevano allora proposto appello e siffatta impugnazione aveva trovato accoglimento: la Corte distrettuale, infatti, aveva disposto una perizia in modo tale da verificare il grado di inquinamento acustico effettivamente derivante dall’appartamento adiacente e, sulla scorta delle risultanze peritali, aveva ritenuto che il rumore dello scarico fosse tale da pregiudicare la qualità della vita degli appellanti. Il Collegio, oltre all’intensità del rumore, aveva infatti valorizzato la circostanza per cui la testata del letto degli appellanti era collocata a ridosso della parete confinante con il bagno dei vicini e nessuna altra disposizione del letto era configurabile.
Per tali ragioni, dunque, la Corte d’Appello di Genova aveva:

  • ordinato agli appellati di risolvere il problema;
  • condannato gli stessi a risarcire il danno, liquidato in euro 500,00 all’anno a partire dal 2003.

I fratelli, pertanto, avevano proposto ricorso in Cassazione, ma la Corte – tenuta in considerazione la normativa specifica e accertato il superamento i tre decibel dello standard da questa indicato – ha confermato la sentenza di seconde cure, giustificata dalla violazione del diritto al riposo.
L’art. 8 Cedu, ricorda la Suprema Corte, tutela infatti tale diritto, prevedendo che ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza.


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La Consulta salva la riforma dell’abuso d’ufficio

Pubblicato il: 23/01/2022

L’art. 323 c.p., che disciplina l’abuso d’ufficio, è stato riformato dall’art. 23 del D. L. n. 76/2020, recante Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale.
Oggi la norma citata prevede che commette il reato di abuso d’ufficio il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procuri a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arrechi ad altri un danno ingiusto.
Prima di tale riforma, invece, la condotta incriminata poteva consistere anche nella “violazione di norme di legge o di regolamento: l’ambito di applicazione della norma, dunque, si è ristretto in quanto, non essendo più punibile la violazione di regole organizzative o comunque regolamentari, si è realizzata una parziale abolitio criminis.

Circa tale intervento normativo sono tuttavia sorti alcuni dubbi di costituzionalità. Il Gup di Catanzaro, infatti, ha sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione agli articoli:

  • 77 Cost., in quanto difettava il presupposto della straordinaria necessità e urgenza e in quanto comunque la riforma dell’abuso d’ufficio è materia del tutto disomogenea rispetto a quelle disciplinate dalle altre disposizioni del D.L. 76/2020, adottato dal Governo nel contesto dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 e volto a realizzare un’urgente accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso la semplificazione elle procedure in materia i contratti pubblici ed edilizia;
  • 3 e 97 Cost., in quanto la riforma, anziché tutelare l’interesse al buon andamento, ha configurato un “reato legislativamente impossibile”: secondo il rimettente, infatti, l’aver ancorato il fatto tipico alla violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti con forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, farebbe sì che l’abuso, per assumere rilievo penale, debba risolversi nell’inosservanza di una norma che prefigura un’attività amministrativa vincolata nell’an, nel quid e nel quomodo. In tal modo, dunque, si sarebbe tolto rilievo penale alle condotte di abuso della discrezionalità amministrativa, in violazione del principio di uguaglianza.

La recente pronuncia della Consulta n. 8 del 18 gennaio 2022 ha però salvato la costituzionalità della riforma.
Nello specifico, i Giudici delle Leggi hanno ritenuto

  • infondata la questione relativa all’art. 77 Cost., in quanto sussistono entrambi i presupposti della decretazione d’urgenza. In primo luogo, infatti, la Consulta afferma che non manca l’omogeneità, da intendersi come fine unitario dell’intervento normativo: l’obiettivo del D.L. 76/2020 era infatti quello di promuovere, dopo la prima fase pandemica, la ripresa economica del paese, semplificando vari meccanismi della Pubblica Amministrazione. E l’obiettivo di semplificazione connota anche la riforma dell’abuso d’ufficio: a fronte del dilagare dei fenomeni di c.d. “burocrazia difensiva” e c.d. “paura della firma”, indotti al timore di un’imputazione penale e forieri di inefficienza e immobilismo economico, la ripresa del paese può essere “facilitata da una più puntuale delimitazione delle responsabilità”. In secondo luogo, la Consulta reputa sussistente il presupposto dell’urgenza, specificando che l’esigenza di contrastare i fenomeni di burocrazia difensiva non è nata con la pandemia ma proprio in relazione ad essa è divenuta urgente;
  • inammissibile la questione relativa agli artt. 3 e 97 Cost.: il giudice a quo, infatti, invocava una pronuncia ablativa della modifica operata dalla norma censurata, che avrebbe avuto come effetto quello di determinare la reviviscenza della previgente norma incriminatrice, dal perimetro applicativo più vasto. Trova dunque applicazione il costante indirizzo della Consulta per cui l’adozione di pronunce con effetti in malam partem in materia penale risulta in via generale preclusa al principio della riserva di legge sancito dall’art. 25 Cost.

Il caso di specie, in particolare, riguardava il rinvio a giudizio di cinque persone ritenute responsabili del reato in esame. Secondo l’accusa, infatti, tre degli imputati – in qualità di membri di una commissione esaminatrice nominata nell’ambito di una procedura concorsuale indetta da un’azienda ospedaliere per il conferimento di incarichi di dirigente medico – avrebbero indebitamente favorito gli altri due coimputati, garantendo loro l’ammissione alla procedura in mancanza di titoli nonché la collocazione nella graduatoria finale. A tali soggetti, pertanto, era contestata l’intenzionale violazione dei principi di cui all’art. 97 Cost. e di alcuni specifici regolamenti in materia di requisiti per la partecipazione alle pubbliche selezioni e di attribuzione di punteggi.
Nelle more del processo era tuttavia intervenuto il D.L. 76/2020 che ha modificato, come sopra esaminato, la fattispecie incriminatrice.


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La conservazione del cognome dell’ex coniuge: sempre possibile?

Pubblicato il: 23/01/2022

La Corte di Cassazione, con ordinanza n. 654 del 11 gennaio 2022, è tornata sul tema dei presupposti necessari per la conservazione del cognome dell’ex coniuge a seguito della cessazione del matrimonio. È noto, infatti, che l’art. 143 bis c.c. prevede che la moglie possa aggiungere al proprio cognome quello del marito e possa conservarlo durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze.
Ma, oltre al caso di decesso del marito, è possibile che l’ex moglie conservi il cognome del coniuge anche a seguito di divorzio? Ebbene, proprio tale quesito ha di recente fornito risposta la Corte di Cassazione, ribadendo un orientamento in realtà già consolidato nella giurisprudenza di legittimità (cfr., ad esempio, Cass.m3435/2020; Cass., 3869/2019; Cass., 21706/2015).

Segnatamente, al fine di prendere posizione sul tema in oggetto, la Suprema Corte ha richiamato il dato normativo cui è necessario fare riferimento, cioè l art. 5 della Legge sul divorzio n. 898/1970. Tale norma stabilisce infatti, al comma 1, che di regola la donna perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio e, al comma 3, che il Tribunale, con la sentenza con cui pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, può autorizzare la donna che ne faccia richiesta a conservare il cognome del marito aggiunto al proprio quando sussista un interesse suo o dei figli meritevole di tutela.

Tanto richiamato, la Corte ha evidenziato che la previsione di cui al primo comma deve intendersi come regola e quella di cui al comma terzo, invece, come eccezione. Autorizzare l’ex moglie a mantenere il cognome del vecchio coniuge, pertanto, deve essere una soluzione del tutto straordinaria, la quale richiede imprescindibilmente che sia fornita prova in giudizio di un serio interesse meritevole di tutela.
Afferma infatti espressamente il Collegio che: “l’aggiunta del cognome maritale è un effetto del matrimonio circoscritto temporalmente alla perduranza del rapporto di coniugio. L’eccezionale deroga alla perdita del cognome maritale è discrezionale e richiede la ricorrenza del presupposto dell’interesse meritevole di tutela dell’ex coniuge”.

Ciò posto, gli Ermellini si spingono anche a precisare che questo interesse alla conservazione del cognome dell’ex coniuge, al fine di essere giudicato meritevole di tutela, deve:

  • risultare più intenso di un mero desiderio di mantenere un tratto identitario riferito ad una relazione ormai finita;
  • essere bilanciato con l’eventuale pregiudizio che il perdurante uso del cognome possa arrecare all’ex marito che non vi acconsenta e che voglia creare un nuovo nucleo familiare riconoscibile come tale nei rapporti sociali.

La vicenda sottoposta all’attenzione della Corte, in particolare, riguardava il ricorso presentato dall’ex moglie di un famoso chirurgo, la cui domanda di mantenimento del cognome maritale era stata rigettata in sede di divorzio e anche in sede di appello. La Cassazione – ritenendo inammissibile il ricorso in quanto sotto l’apparente denuncia del vizio di violazione dell’art. 5 L. 898/1970 sollecitava in realtà un riesame del merito e una nuova valutazione dei fatti allegati – ha dunque ribadito quanto sopra, precisando che l’interesse meritevole di tutela non può identificarsi con quello derivante dalla notorietà dell’ex coniuge.


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Atti meramente confermativi e atti di conferma

Pubblicato il: 23/01/2022

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8590 del 24 dicembre 2021, ha affrontato ancora una volta il tema della distinzione tra gli atti meramente confermativi e gli atti propriamente confermativi, anche in relazione alla loro impugnabilità. Nonostante tale recente provvedimento ribadisca quanto già a più riprese affermato negli anni dalla giurisprudenza amministrativa, sembra comunque utile riportare schematicamente le conclusioni in esso raggiunte in quanto estremamente chiare e complete.

Il caso giunto al vaglio dei giudici di Palazzo Spada, in particolare, riguardava la vicenda procedimentale prima e processuale poi di un cittadino pakistano. Questo, infatti, aveva presentato istanza di rilascio del permesso di soggiorno ma la Questura aveva emesso provvedimento di diniego, non ritenendo provata l’esistenza dei rapporti di lavoro citati dall’istante nella richiesta.
Quest’ultimo, allora, aveva impugnato il diniego dell’Amministrazione ma il TAR aveva respinto il ricorso per mancata tempestiva produzione ei documenti comprovanti i rapporti di lavoro discussi.
Avverso tale sentenza aveva proposto appello il privato, dolendosi dell’omesso esame della documentazione prodotta in giudizio. Successivamente, la III Sezione del Consiglio di Stato aveva sospeso in via cautelare l’efficacia ella sentenza di primo grado e aveva chiesto adempimenti istruttori alla Prefettura sull’effettività di quei rapporti di lavoro.
Prima del passaggio della causa in decisione, tuttavia, è intervenuto un decreto di revoca del provvedimento di diniego emesso dal Questore, il quale aveva riesaminato favorevolmente la posizione del cittadino pakistano, giungendo a ammettere l’esistenza dei rapporti di lavoro controversi e rilasciando il permesso di soggiorno. Alla luce di tale provvedimento, il Consiglio di Stato si è dunque trovato a doverlo qualificare per determinare le sorti dell’appello pendente.

Nella motivazione della sentenza in esame, pertanto, i Giudici Amministrativi ricordano che:

  • gli atti meramente confermativi sono provvedimenti c.d. di secondo grado che “si connotano per la ritenuta insussistenza, a parte dell’amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione”. Essi, segnatamente, non conseguono ad una nuova istruttoria e ad una nuova ponderazione degli interessi coinvolti e, non avendo carattere autonomamente lesivo ma limitandosi a riconoscere l’esistenza di un precedente provvedimento, non sono suscettibili di autonoma impugnazione;
  • gli atti di conferma, al contrario, sono veri e propri provvedimenti, adottati all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi: infatti “solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fase considerata, può condurre a un atto “propriamente confermativo”, in grado, come tale, di dare vita a un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione”.

Ciò posto, il Consiglio di Stato ha affermato la natura propriamente confermativa del decreto emesso, lite pendente, dal Questore, essendo l’emanazione di tale provvedimento conseguita ad un riesame, svolto sulla scorta di nuovi adempimenti istruttori, della posizione dello straniero. Rilevato dunque che, come tale, questo provvedimento avrebbe potuto essere autonomamente impugnato ma che nessuna impugnazione vi è stata, il Collegio ha dovuto dichiarare l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse.


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Rapina con mascherina: è aggravata?

Pubblicato il: 23/01/2022

È noto che il delitto di rapina è un reato contro il patrimonio previsto dall’art. 628 c.p. che si realizza quando taluno, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene mediante violenza alla persona o minaccia (c.d. rapina propria) oppure adoperi violenza o minaccia immediatamente dopo la sottrazione, per assicurare a sé o ad altri il possesso della cosa sottratta o per procurare a sé o ad altri l'impunità (c.d. rapina impropria).
È altrettanto noto che il legislatore del Codice Penale ha previsto per il reato in parola delle specifiche aggravanti al ricorrere delle quali i limiti edittali della pena prevista per il reato base (coincidente con la reclusione da cinque a dieci anni e con la multa da euro 927 a euro 2.500) si innalzano: per la rapina aggravata, infatti, la pena è quella della reclusione da sei a venti anni e della multa da euro 2.000 a euro 4.000.

Tra queste circostanze aggravanti, in particolare, rientra quella del travisamento: qualora l’agente ponga in essere la condotta tipica della rapina a volto coperto, infatti, il disvalore del fatto da questi compiuto appare maggiore, essendo il travisamento idoneo a rendere più difficoltoso il riconoscimento del reato.

Tutto ciò premesso, può spostarsi l’attenzione all’attuale situazione di emergenza sanitaria da Covi-19 e alle connesse regole che impongono l’obbligo di utilizzo di dispositivi di protezione delle vie aeree, per chiedersi se commetta rapina semplice o rapina aggravata colui che ponga in essere la condotta descritta dall’art. 628 c.p. indossando una mascherina.

Ebbene, proprio a questo quesito ha di recente fornito risposta la Corte di Cassazione, con sentenza n. 1712 del 17 gennaio 2022. La Suprema Corte, segnatamente, ha ritenuto che “deve rilevarsi che il travisamento medesimo risulta essere stato materialmente collegato alla commissione del delitto e comunque idoneo a rendere difficoltoso il riconoscimento dell’autore del fatto. La presenza di un evidente nesso di necessaria occasionalità con il fatto illecito contestato esclude la possibilità di ritenere tale condotta alla stregua di mero adempimento del dovere”.
Per la Corte, dunque, ai fini dell’integrazione dell’aggravante in esame è sufficiente accertare l’esistenza di un nesso di occasionalità tra l’utilizzo dello strumento di travisamento e il compimento della condotta tipica.

Il caso giunto all’attenzione della Corte, in particolare, riguardava un soggetto che condannato per rapina aggravata dal Tribunale di Latina prima e dalla Corte d’Appello poi.
Avverso la sentenza di secondo grado, dunque, l’imputato aveva proposto ricorso in Cassazione, dolendosi – per quanto qui pertinente – della violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza dell’aggravante relativa al travisamento del volto, avvenuto con mascherina resa obbligatoria dalla normativa anti-Covid: secondo la tesi difensiva, infatti, un comportamento imposto dalla legge non potrebbe essere considerato aggravante del delitto.
La Cassazione, ritenendo tale motivo infondato e rigettando il ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, ha espresso il principio di cui si è data notizia.


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Comunicazione del lavoro occasionale: le nuove regole

Pubblicato il: 19/01/2022

A partire dal 21 dicembre 2021 è obbligatoria, al fine di svolgere attività di monitoraggio e di contrastare forme elusive, la preventiva comunicazione all’Ispettorato del Lavoro anche del lavoro occasionale. È quanto previsto dal c.d. Decreto Fiscale D.L. 146/2021, che ha modificato alcune previsioni del Testo Unico sulla Sicurezza sul Lavoro.

All’esito di tale intervento normativo, infatti, l’art. 14 TUSL prevede che l’avvio dell’attività dei lavoratori autonomi occasionali debba essere oggetto di preventiva comunicazione all’ispettorato territoriale del lavoro competente per territorio, da parte del committente, mediante SMS o posta elettronica e che si applicano le modalità operative di cui all’art. 15 co. 3 del Decreto Legislativo 15 giungo 2015, n. 81, cioè le modalità già in uso in relazione ai rapporti di lavoro intermittente.
Ma quali sono i soggetti interessati dalla recente riforma? Qual è il relativo ambito di applicazione? Quali invece i soggetti esclusi? Quali le tempistiche di riferimento e le modalità di comunicazione? E, ancora, sono previste sanzioni in caso di violazione?

A tali quesiti ha risposto chiaramente proprio l’Ispettorato del Lavoro, con la nota. n. 29 del 11 gennaio 2022, condivisa con l’Ufficio legislativo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. Pare utile, pertanto, riportare sinteticamente le indicazioni operative fornite:

  • ambito di applicazione: l’Ispettorato del Lavoro, innanzitutto, precisa che la nuova disposizione riguarda i lavoratori autonomi occasionali, cioè i lavoratori che ai sensi dell’art. 2222 c.c. si obbligano a compiere un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente. Sono invece esclusi i rapporti di natura subordinata nonché le collaborazioni coordinate e continuative, i rapporti ex art. 54 bis D.L. 50/2017, le professioni intellettuali e tutte le attività autonome esercitate in maniera abituale e sottoposte al regime Iva nonché, infine, i rapporti intermediati da piattaforme digitali;
  • soggetti tenuti alla comunicazione: sono tenuti alle comunicazioni in oggetto solo i committenti che operano in qualità di imprenditori;
  • contenuto della comunicazione: i soggetti di cui al punto precedente devono comunicare preventivamente, secondo le modalità indicate, i dati del committente e del lavoratore, il luogo della prestazione, il tipo di attività che sarà svolta, la data di inizio della prestazione, la sua presumibile durata e l’ammontare del compenso pattuito;
  • modalità di comunicazione: i dati di cui sopra dovranno essere comunicati all’Ispettorato mediante l’invio di un sms o via e-mail. Fino a che il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali non provvede alla predisposizione di appositi applicativi, la nota citata precisa che la comunicazione può avvenire solo mediante l’invio di una mail ordinaria agli indirizzi di ciascun ispettorato territoriale (il cui elenco completo risulta allegato alla nota stessa);
  • sanzioni: riguardo all’ultimo periodo dell’art. 14 TUSL – secondo cui in caso di violazione degli obblighi di cui al secondo periodo si applica la sanzione amministrativa da euro 500 a euro 2.500 in relazione a ciascun lavoratore autonomo occasionale per cui è stata omessa o ritardata la comunicazione – la nota precisa che, nel caso in cui si accertino più omissioni relative a più lavoratori, sarà erogabile più di una sanzione;
  • tempistiche: l’obbligo di effettuare la comunicazione in parola riguarda non solo tutti i rapporti di lavoro avviati dopo l’entrata in vigore della disposizione ma anche tutti quelli avviati prima che siano ancora in corso alla data di emanazione della nota. Per quelli iniziati a decorrere dallo scorso 21 dicembre e già cessati – precisa l’Ispettorato del Lavoro – la comunicazione dovrà essere effettuata entro il 18 gennaio 2022.

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Prima valutazione della non manifesta infondatezza della questione d’incostituzionalità dell’obbligo vaccinale Covid 19

Pubblicato il: 17/01/2022

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con ordinanza n. 38 del 17 gennaio 2022, è tornato sul tema dell’obbligo vaccinale previsto per gli esercenti la professione sanitaria e gli operatori di interesse sanitario dall’art. 4 D.L. 44/2021, ritenendo opportuno disporre alcuni incombenti istruttori al fine di valutare la manifesta infondatezza o meno della questione di costituzionalità prospettata. Nello specifico, le verifiche indicate nel recente provvedimento – sulle quali a breve ci si soffermerà dettagliatamente – dovranno essere svolte da uno speciale collegio ad hoc, composto da autorevoli personalità competenti in area sanitaria quali:
1. il Segretario generale del Ministero della Salute;
2. il Presidente del Consiglio superiore della Sanità;
3. il Direttore della Direzione generale di prevenzione sanitaria.

Al fine di comprendere i fattori che hanno determinato la decisione in parola, occorre spiegare perché il CGA della Regione Sicilia è stato investito della questione ed è altrettanto necessario ripercorrere l’importante premessa articolata dal Consiglio nel corso della motivazione.

Ebbene, la vicenda controversa vede protagonista uno studente di infermieristica dell’Università degli Studi di Palermo che non ha potuto svolgere, in quanto non vaccinato, il tirocinio formativo in area medica/sanitaria, necessario per il completamento degli studi: con un provvedimento di aprile 2021, infatti, l’Ufficio di Gabinetto del Rettore aveva confermato che per continuare i tirocini era necessaria la vaccinazione. Lo studente, allora, ha proposto ricorso per l’annullamento, previa sospensione di questo provvedimento.

Il TAR Sicilia, tuttavia, ha rigettato la domanda, ritenendo prevalente l’interesse pubblico ad evitare che soggetti non vaccinati frequentino le strutture sanitarie, mettendo a rischio operatori e pazienti.

Avverso l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare, allora, lo studente ha proposto appello, sostenendo di non potersi sottoporre al vaccino in ragione a) della sua “immunità naturale perenne” al Covid, derivante dalla guarigione; b) della asserita sperimentalità del vaccino; c) del “rischio di morire” per A.D.E., una grave reazione del sistema immunitario descritta in una perizia da lui prodotta. Tra le varie censure presentate, in particolare, l’appellante ha evidenziato che l’art. 4 D.L. 44/2021 non porrebbe alcun obbligo vaccinale per gli studenti universitari e ha prospettato una questione di costituzionalità in relazione agli articoli 3 e 32 Cost.

Così investito della questione, nel corso della motivazione del provvedimento citato, il Collegio ha dunque affermato:

  1. l’applicabilità dell’obbligo vaccinale anche agli studenti: il CGA ha infatti ritenuto che, come segnalato dal Consiglio di Stato (sentenza 7045/2021), la vaccinazione obbligatoria ex art. 4 d.l. n. 44/2021 per il personale sanitario risponde ad una chiara finalità di tutela dei pazienti e degli utenti della sanità pubblica e privata, secondo il principio di solidarietà e più in particolare delle categorie più fragili. In ragione di una siffatta ratio normativa, quindi, il Collegio ha ritenuto i motivi di ricorso infondati, affermando che il Decreto “deve interpretarsi nel senso che include i tirocinanti che, nell’ambito del percorso formativo, vengano a contatto con l’utenza in ambito sanitario, ricorrendo le medesime ragioni di tutela dei pazienti”;
  2. l’irrilevanza dell’avvenuta guarigione come causa di esenzione: segnala il Collegio, infatti, che allo stato normativo attuale l’obbligo vaccinale viene meno solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche e documentate condizioni cliniche, attestate dal medico di medicina generale o dal medico vaccinatore, nel rispetto di quanto disposto dalle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione. L’avvenuta guarigione, pertanto, determina il mero differimento della vaccinazione alla prima data utile prevista dalle circolari del Ministero della Salute;
  3. l’astratta compatibilità dell’obbligo vaccinale con la Costituzione: il Collegio, infatti, ricorda che la giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di vaccinazioni obbligatorie è salda nell’affermare che “l’art. 32 Cost. postula il necessario contemperamento del diritto alla salute della singola persona (anche nel suo contenuto di libertà di cura) con il coesistente e reciproco diritto delle altre persone e con l’interesse della collettività” e che “la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost.”. Ciò posto, il CGA ricorda le condizioni enucleate dalla Consulta per la legittimità dell’obbligo vaccinale, e cioè a) che il trattamento sia diretto non solo a migliorare o preservare lo stato di salute di chi vi sia assoggettato ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; b) che il trattamento non incida negativamente sullo stato di salute di chi vi è assoggettato, salvo per le conseguenze normali e tollerabili; c) che, per l’ipotesi di danno ulteriore, sia comunque prevista la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato (cfr. Corte Cost. 258/1994; Corte Cost. 307/1990; Corte Cost. 5/2018; Corte Cost. 118/2020, tutte richiamate nel provvedimento in esame).

Tutto ciò premesso, il Collegio non ha tuttavia ritenuto di poter pronunciare, allo stato, la non manifesta infondatezza della prospettata questione di costituzionalità.

Il CGA, infatti, ha richiamato la Risoluzione n. 2361/2021 del Consiglio d’Europa, con la quale – in tema di vaccinazioni anti- Covid – si sono esortati gli Stati membri a garantire elevati standard qualitativi delle ricerche condotte in modo etico secondo i principi della Convenzione di Oviedo; assicurare l’indipendenza degli organismi incaricati della valutazione/autorizzazione dei vaccini; garantire il rispetto di norme minime di sicurezza, efficacia e qualità dei vaccini; implementare sistemi efficaci di monitoraggio dopo la prima fase della vaccinazione; attuare programmi di indennizzo indipendenti; vigilare su possibili fenomeni di insider trading dei dirigenti farmaceutici; diffondere informazioni trasparenti sulla sicurezza dei vaccini; comunicare in modo trasparente il contenuto dei contratti con produttori di vaccini; assicurare il monitoraggio degli effetti a lungo termine; garantire la cooperazione internazionale; avvicinare la farmacovigilanza ai sistemi sanitari e sostenere il campo emergente della ricerca sulle reazioni avverse.

E proprio sul rispetto delle prescrizioni ora richiamate nonché dei requisiti innanzi esposti, il CGA ha ritenuto opportuno disporre un’indagine più approfondita, non essendo la causa sufficientemente istruita sotto tali profili. In particolare, il collegio nominato dovrà approfondire, con una relazione, i seguenti aspetti, che pare opportuno riportare testualmente dall’ordinanza del CGA:
“1) le modalità di valutazione di rischi e benefici operata, a livello generale, nel piano vaccinale e, a livello individuale, da parte del medico vaccinatore, anche sulla basa dell'anamnesi pre-vaccinale; se vengano consigliati all'utenza test pre-vaccinali, anche di carattere genetico; chiarimenti sugli studi ed evidenze scientifiche (anche eventualmente emerse nel corso della campagna vaccinale) sulla base dei quali venga disposta la vaccinazione a soggetti già contagiati dal virus;
2) le modalità di raccolta del consenso informato;
3) l'articolazione del sistema di monitoraggio, che dovrebbe consentire alle istituzioni sanitarie nazionali, in casi di pericolo per la salute pubblica a causa di effetti avversi, la sospensione dell'obbligo vaccinale; chiarimenti sui dati relativi ai rischi ed eventi avversi raccolti nel corso dell’attuale campagna di somministrazione e sull’elaborazione statistica degli stessi (…) e sui dati relativi alla efficacia dei vaccini in relazione alle nuove varianti del virus;
4) articolazione della sorveglianza post-vaccinale e sulle reazioni avverse ai vaccini, avuto riguardo alle due forme di sorveglianza attiva (con somministrazione di appositi questionari per valutare il risultato della vaccinazione) e passiva (segnalazioni spontanee, ossia effettuate autonomamente dal medico che sospetta reazioni avverse).
(…)
La relazione dovrà anche partitamente chiarire chiarire:
1.1. con riferimento al primo quesito, se ai medici di base siano state fornite direttive prescrivendo loro di contattare i propri assistiti ai quali, eventualmente, suggerire test pre-vaccinali; 1.2. modalità in virtù delle quali venga data comunicazione al medico di base dell'avvenuta vaccinazione spontanea di un proprio assistito (presso hub vaccinali e simili);
2.1. quanto al secondo quesito, si richiedono chiarimenti circa la documentazione offerta alla consultazione dell'utenza al momento della sottoscrizione del consenso informato; 2.2. chiarimenti circa il perdurante obbligo di sottoscrizione del consenso informato anche in situazione di obbligatorietà vaccinale;
3.1. con riferimento al terzo quesito, si richiede la trasmissione dei dati attualmente raccolti dall'amministrazione in ordine all'efficacia dei vaccini, con specifico riferimento al numero dei vaccinati che risultino essere stati egualmente contagiati dal virus (ceppo originario e/o varianti), sia il totale sia i numeri parziali di vaccinati con una due e tre dosi; i dati sul numero di ricovero e decessi dei vaccinati contagiati; i dati di cui sopra comparati con quelli dei non vaccinati;
4.1. Con riferimento al quarto quesito, si chiede di conoscere se sia demandato ai medici di base:
4.1.1. di comunicare tutti gli eventi avversi (letali e non) e patologie dai quali risultino colpiti i soggetti vaccinati, ed entro quale range temporale di osservazione; ovvero
4.1.2. di comunicare solo eventi avversi espressamente elencati in direttive eventualmente trasmesse ai sanitari; ovvero
4.1.3. se sia a discrezione dei medici di base comunicare eventi avversi che, a loro giudizio, possano essere ricollegabili alla vaccinazione;
4.2. si richiede, altresì, di specificare con quali modalità i medici di base accedano alla piattaforma per le segnalazioni, chi le prenda in carico, da chi vengano elaborate e studiate.”

La relazione dovrà essere presentata entro il 28 febbraio 2022.
In attesa di tale scadenza, si segnala sin d’ora che, sulla base delle risultanze di tale accertamento, il CGA dovrà comunque procedere alle sue valutazioni e, nel caso in cui questo dovesse optare per la non infondatezza, la palla passerà allora, per la prima volta sulla questione vaccianzioni Covid 19, alla Corte Costituzionale. Finalmente.


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